Bilindiği üzere Pandemi olarak ilan edilen Covid-19 virüs salgını son günlerde ülkemizi etkisi altına almaktadır. Bu nedenle birçok işyeri faaliyetlerini durdurmak ya da evden çalışmak gibi farklı uygulamalara geçmek durumunda kalmıştır.. İş Mevzuatı kapsamında “zorlayıcı neden” ve “ciddi ve yakın tehlike” olarak nitelendirilmesi mümkün olan bu virüs salgınının İş Hukuku anlamında birçok önemli etkisi olacaktır. Biz de bu yazımızda işçi-işveren yükümlülükleri ve hakları ile işverenlerin işletmesel kararlar almasına yardımcı olabilmek adına işverenlerce uygulanabilecek tedbirlere değineceğiz.

1)      İşverenin sorumluluğu nedir?

Türk Borçlar Kanunu’na göre her işveren,  işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almakla ve denetimi sağlamakla yükümlüdür. İlgili yükümlülük ayrıca 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun ‘’İşverenin Genel Yükümlülüğü’’ başlıklı 4. Maddesinde daha detaylı bir şekilde kaleme alınmıştır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Madde 4 : 

(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

Bu kapsamda her işveren işyeri bünyesinde tıbbi kontrolü sağlamak ve eğitim ve bilgi verilmesi de dahil olmak üzere makul bulduğu uygulamalara geçmekle yükümlü olacaktır. Yazımızda da ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz ücretsiz izin/telafi çalışması/uzaktan çalışma gibi İş Hukuku Mevzuatının öngördüğü birçok uygulama böyle bir süreci yönetmek adına faydalı olabilecektir.

2)      İşveren gerekli önlemleri almıyorsa ne yapılmalıdır?

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu “Çalışmaktan Kaçınma Hakkı” başlıklı 13.madde uyarınca işçi, gerekli önlemlerin alınması adına işverenine başvurabilecektir. İşveren bu talebe karşı derhal karar vermelidir.

İşçi başvurusunu yaptıktan sonra önlemler alınana dek/önlem alınmıyorsa tehlike sona erene kadar işyerine gitmeyebilir, çalışmaktan kaçınabilir. İşçilerin çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklı kalacaktır. Ancak burada işçinin çalışmaktan kaçınma hakkının sınırsız olmadığını belirtmek gerekir. Şayet her somut olay bakımından işçinin yaşamış olduğu “ciddi ve yakın tehlike” yi ve işverene başvurup başvurmadığı konusunu ispat edebiliyor olması gerekir. İşveren tarafından da işçinin başvurusu karşısında gerekli önlemlerin alındığı ispatlanabiliyor olmalıdır.

İşçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanması neticesinde işveren iş sözleşmesini sona erdirme yoluna gidebilecektir. Böyle bir durumda işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanması mahkeme tarafından haklı bulunursa işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

3)      Virüs salgını boyunca evden çalışma yapılabilir mi?

Uzaktan çalışma İş Kanunu’nun “Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma” başlıklı 14. Maddesinde düzenlenmiştir, eğer işin doğasına uygunsa işverence bu süreçte tercih edilebilecek bir uygulamadır. İş Kanunu’nun 14. Maddesi uyarınca, çalışan iş görme borcunu teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında ya da evinde de yerine getirebilir. Ancak işveren bu durumu yazılı olarak işçilere bildirmek ve gerekli organizasyonu kurmak durumundadır.

Zorunlu nedenler söz konusu olduğundan işçi bu uygulamaya itiraz edemeyecektir ancak yine de sonraki süreçte çalışma koşullarının yazılı izin alınmaksızın değiştirildiği ileri sürülebilecektir. Bu nedenle işçilerin de aynı şartlarla evden çalışmayı geçici olarak kabul ettiklerini gösterir yazılı onaylarının olması (e-posta, mesaj, ilan vb.yollarla) ispat açısından önem arz edecektir.

Evden çalışma esnasında hem işveren hem de işçi bakımından dikkat edilmesi gereken bir konu çalışma şartlarında değişiklik yapılmaması gerekliliğidir.Hatırlatmakta fayda vardır ki, işçinin evden çalıştığı dönem süresince işverenin çalışma sürelerini denetleme ve fazla çalışmanın ücretini ödeme yükümlülüğü devam etmektedir.

4)    Evden çalışma esnasında iş kazası mümkün müdür?

Çalışanların evde bir kazaya uğramaları halinde bu kazanın iş kazası olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği tartışmalıdır. Her somut olay kendi içerisinde değerlendirilecektir

Normalde uzaktan çalışmada işverenin çalışana iş sağlığı ve güvenliği eğitimi vermesi gerekmektedir. Bu kapsamda evde çalışırken ne tür risklerle karşı karşıya kalabileceği, bu risklere karşı ne tür önlemler alınması gerektiği gibi konularda eğitim verilmesi zorunludur. Ancak zorunlu nedenlerle bir süre için evden çalışma yapılması durumunda bu mümkün olmayacaktır.

Normal şartlarda işveren eğitim yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde evden çalışma esnasında da olsa meydana gelen kazalar iş kazası olarak nitelendirilebilmektedir. Ancak mevcut durumda yaşadığımız olağanüstü sebepler nazara alındığında işverenin eğitim yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği ve zorunlu olarak evden çalışma uygulamasına geçtiği şüphesizdir.

İşverenin bu süreçte yalnızca evden çalışmaya ilişkin gerekli organizasyonu sağlamasının ve işçilere bildirmesinin makul bulunacağı kanaaatindeyiz.

5)      İşçi ücretsiz izin kullanmak isterse işveren bunu kabul etmekle yükümlü müdür? İşveren, işçiyi ücretsiz izne çıkartabilir mi? Ücretsiz izin döneminde işverenin sigorta primi ödeme yükümlülüğü var mıdır?

Ücretsiz izin işçi ve işverenin birlikte karşılıklı anlaşarak uygulayabilecekleri bir düzenlemedir. Bu nedenle işçinin ya da işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına geçmesi mümkün değildir.

İşveren, işçiyi ücretsiz izne çıkarma kararını, işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Yazılı şekilde yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşveren tarafından hukuka aykırı şekilde yerine getirilen ücretsiz izin uygulaması eylemli fesih olarak değerlendirilecektir ve işçinin işe iade davası açması sonrasında mahkeme işe iadesine karar verecektir.

Ücretsiz izin uygulaması İş Mevzuatı kapsamında yeterli şekilde düzenlenmemiş, mahkeme kararları doğrultusunda gelişmiştir. Mevcut durumda işveren zorunlu nedenlerle işi durdurma yoluna gittiği ve ücretsiz izin uygulamasına geçtiği takdirde işveren açısından haklı bir neden oluşmaktadır. Bu açıdan işçinin ücretsiz izni kabul etmeme hakkı yok yorumu yapılabilecekse de bu husus ileride oluşacak yargı kararları ile şekillenecektir.

Ayrıca ücretsiz izin döneminde iş sözleşmesi askıya alınmaktadır. Bu süre boyunca işçiye herhangi bir ücret ödenmemekte, herhangi bir çalışma oluşmamaktadır. Bu sürede prim günü veya prime esas kazanç matrahı benzeri bir durum ortaya çıkmayacağından, ücretsiz izin sürelerinde çalışanlar için herhangi bir sigorta primi ödeme yükümlülüğü olmayacaktır. Bu süreler çalışma süresi olarak dikkate alınmayacaktır.

6)      İşçi riskli gördüğü toplantılara katılmak istemiyorsa işveren bu talebi kabul etmeli midir?

Evet, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında yukarıda da değindiğimiz sebeplerden ötürü işçi tehlike gördüğü toplantı veya seyahatlere katılmak zorunda değildir. İşçi bu talebini işverene bildirebilir ve kabul edilmese dahi toplantı veya seyahatlere katılmaktan kaçınabilir. Bu kaçınma işverene ücret kesintisi ya da haklı fesih imkanı tanımayacaktır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere işçi, katılmak istemediği toplantı veya seyahat ile “yakın ve ciddi tehlike” arasında bağlantı kurabiliyor ve ispatlayabiliyor olmalıdır.

7)      Bu süreçte işveren ve işçiye tanınmış fesih hakları nelerdir?

a-İşverenin Fesih Hakkı

Öncelikle işverenin yazımız içerisinde yer verdiğimiz idari izin, evden çalışma, ücretsiz izin, telafi çalışması, yıllık izin gibi yöntemlere başvurması ve ancak bu imkanlar kullanılamıyorsa fesih yoluna gitmesi, feshin son çare olarak uygulanması gerektiğini hatırlatmak isteriz.

İş Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının b bendinin 2. Cümlesi uyarınca “İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda” işveren iş sözleşmesini feshedebilecektir. Bu halde, işçi kıdem tazminatına hak kazanacak ancak ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/3.fıkrasında da, “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde, işverenin, iş sözleşmesini derhal sona erdirebileceği düzenlenmiştir. Bu durumda işçi, kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Burada yer alan “zorlayıcı sebep” ise devlet nezdinde mücbir sebep yaratacak nitelikte ve işverenden kaynaklanmıyor olmalıdır. Koronavirüs salgının bu kapsamda olduğu kanaatine dahip olsak da bu konu da ileride yargı yoluyla yorumlanacaktır.

b-İşçinin Fesih Hakkı

İş Kanunu’nun 24. maddesinin 1. Fıkrasının (b) bendi, “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa işçi iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir.’’ Bu demektir ki işveren veya işyerinde çalışan başka bir işçi Koronavirüs pozitif çıkarsa işçi iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilecektir. Burada işçi, iş görme esnasında yakın ve doğrudan temasa geçmek durumunda olduğunu ispat edebiliyor olmalıdır. Ayrıca işçinin iş dışında bir yerden bu hastalığa yakalanması halinde, işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmayacaktır.

Gerekli önlemlerin alınmaması halinde de işçi, çalışma şartlarını uygulanmaması nedeniyle İş Kanunu’nun 24. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/3. fıkrasında, “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler” ortaya çıkması halinde, işçinin, iş sözleşmesini derhal sona erdirebileceği düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca zorlayıcı sebep nedeniyle çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar yarım ücret ödenir.  İşçinin bahsi geçen maddedeki fesih hakkının kullanılabilmesi için işyerinde işin bir haftadan uzun süre durması ve zorlayıcı sebebin işçiden değil işyerinden kaynaklanması gerekmektedir. 

Virüs salgını nedeniyle işyerlerinin kapatılması işçiden kaynaklı değildir ancak işyerinden kaynaklı olup olmadığı tartışmalı bir meseledir. Her işyerinin farklı koşullara sahip olduğu, çalışan sayısı/yapılan işin niteliği vb. konularda değişiklik gösterdiği ortadadır. Bu nedenle her işyeri bakımından salgının “zorunlu neden” haline gelip gelmediği ayrıca incelenmelidir.

8)      İşveren, işçileri yıllık ücretli izne çıkartabilir mi ? İşverence uygulanabilecek alternatif yöntemler nedir?

Yıllık iznin kullandırılması işverenin yönetim hakkı kapsamındadır, Koronavirüs salgını kapsamında işverenler, yönetim hakları kapsamında işçilerin yıllık izin kullanmalarını zorunlu tutabilecektir. Yıllık izin hakkı bulunmayan bir işçi için ise avans izin kullandırılma yöntemine gidilebilecektir Yıllık izinden sayılmamak kaydıyla işçilerin ücretli izne çıkarılması başka bir tercih olabilir. Bunun için işyeri bünyesinde işletmesel karar alınması önem arz edecektir.

Bizim özellikle üstünde durmak istediğimiz bir uygulama ise telafi çalışmasıdır. İşyerinde zorunlu nedenlerle faaliyetin geçici olarak durdurulması veya tamamen tatil edilmesi sebebiyle İş Kanunu’nun 64. Maddesi uyarınca iki ay içinde çalışılmayan süreler telafi edilmek üzere telafi çalışması gerçekleştirebilir. Ancak bu süre 18 Mart 2020 tarihli Koronavirüs Değerlendirme Toplantısı’nda alınan karar neticesinde 4 aya çıkarılmıştır.

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca telafi çalışmasının:

– Kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılması,

-İş durdurma sona erdiğinde çalışanların toplam günlük çalışmanın 11 saati         aşmaması,

-Telafi çalışma süresinin 3 saatten fazla olmaması

-Tatil günlerinde yaptırılmaması

gerekmektedir.

İşveren yine İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi uyarınca bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorundadır. Bu noktada işçilerden telafi çalışması yapılacağına yönelik yazılı onay alınmalıdır. Telafi çalışması yapan işçiye ilave bir ücret ödenmeyecektir ancak işçi çalışılmayan süre içerisinde ücretlerini almış olmalıdır.

9)      İşçinin salgına yakalanması iş kazası kapsamında mıdır?

Yargıtay’ın benzer kararları doğrultusunda işçinin iş nedeniyle Covid-19 virüsüne yakalanması iş kazası olarak nitelendirilebilecektir. Ancak burada virüsü nereden kapıldığının ispatı oldukça önemli bir konudur.

Ancak farazi bir örnek üzerinden gidersek, Korona virüsünün aylardır gündemde olduğu bir süreçte iş nedeniyle yurt dışına gönderilen işçinin yurt dışından döndükten sonraki 14 günlük süreçte test sonuçlarının pozitif çıkması halinde bu durumun iş kazası sayılması gerektiği görüşündeyiz. Bunun haricinde de ispat edilebilir olduğu takdirde (ör; katılınılan bir toplantı neticesinde/ başka bir işçinin testi pozitif çıkması halinde) salgına yakalanma halinin iş kazası olarak nitelendirilmesi mümkün olacaktır. Her olay kendi içerisinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

‘’Somut olayda, tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği, 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır’’ Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2018/5018 E,  2019/2931 K. 

10)      Kısa Çalışma Ödeneği Nedir? Nasıl Başvurulur?

Kısa çalışma ödeneği, haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde başvurulabilecek bir güvencedir. Böylece İŞKUR tarafından üç ayı aşmamak üzere işçilere çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlanır. 

Bu kapsamda işçilere kısa çalışma ödeneği ve Genel Sağlık Sigortası primleri ödenmektedir. Ancak işçinin bu ödenekten yararlanabilmesi için kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olup, son 3 yıl içinde en az 600 gün prim ödemiş olması şarttır.

Başvurular 23 Mart 2020 tarihi itibariyle başlamış olup www.iskur.gov.tr adresi üzerinden başvurular yapılacaktır. Buradan talep formu ve destekleyici belgelerle birlikte ödenekten yararlanacak işçiler listesi sisteme yüklenmelidir. Bu talep sonrasında uygunluk tespiti amacıyla Rehberlik ve Teftiş Bakanlığı’na başvuru gönderilir. Başvurular İŞKUR internet sitesi üzerinden talep formu doldurularak ve ek belgeler sunularak yapılmalıdır. Ek belge, bu ödenekten yararlanacak çalışanlar listesi ve eğer varsa kısa çalışmaya ilişkin yönetimsel bir karardır. Kısa çalışma erken sona ererse İŞKUR’a bildirilmesi gerekecektir. Covid-19 nedeniyle uygulama tamamen güncellenmiş ve tüm süreç online şekilde yürütülüp sonuçlandırılma kararı alınmıştır.

Normal süreçte uygunluk tespiti gerekirse yerinde inceleme yapılarak gerçekleştirilen bir dönemdir ancak Covid-19 nedeniyle İŞKUR kendi sitesinde şu şekilde bir düzenleme yapmıştır, tespit sürecini kısaltmıştır:

• Tüm incelemeler mahalline gidilmeksizin Rehberlik ve Teftiş Başkanlığında veya Grup Başkanlıklarında sadece ilgili başvuru evrakı ve ekleri üzerinden ve tespit tutanağı düzenlenmeksizin gerçekleştirilecektir.
• İnceleme sürecinde başvuru evraklarında eksiklik olduğunun değerlendirilmesi halinde, ivedilikle işverenler ile irtibata geçilerek, söz konusu eksik evrakların elektronik ortamda intikal ettirilmesi istenecek ve inceleme evrak bazında ivedilikle tamamlanacaktır.
• Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından faaliyeti durdurulan işyerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti incelemelerinde, işyerlerinin sadece bu kapsamda olup olmadığına ilişkin belgeler yeterli olacaktır.
• İşverenlerin yönetimsel kararları çerçevesinde faaliyeti durdurulan veya azaltılan işyerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti incelemelerinde ise, durumu ortaya koyacak ilgili belgeler yeterli olacaktır.
• Uygunluk tespitine ilişkin olarak Bakanlığımız İş Müfettişlerince rapor niteliğinde yazı düzenlenecektir. Söz konusu yazı ve ekleri, Kurumumuz İl Müdürlüklerine Kep (kayıtlı elektronik posta) adresi üzerinden elektronik ortamda gönderilecek olup ıslak imzalı hali ise işyerlerinin dosyasında muhafaza edilmek üzere bilahare gönderilecektir.
• Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından faaliyeti durdurulan işyerleri ile ilgili olarak yapılan uygunluk tespiti işlemi, Kanunda düzenlenen asgari ve azami süreler ile birlikte, idari tasarrufun süresi ile sınırlı olup idari tasarrufun sona ermesi ile kısa çalışma uygulaması da kendiliğinden sona ereceği dikkate alınmalıdır.
  
  Talep uygun bulunduğu takdirde elektronik posta yoluyla cevap verilir. Talebi uygun bulunan işverenler, kendilerine bildirilen sürede Kısa Çalışma Bildirim Listesini güncelleyerek başvuru yaptıkları İŞKUR biriminin elektronik posta adresine(ekte mevcuttur) gönderir.

   

11)      Kısa çalışma ödeneği kapsamında ne kadar ödeme yapılır?

İşçinin son on iki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının yüzde 60'ıdır.

Örnek: 2.622 TL brüt ücret için ödenek 1.561 TL

!! Kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının yüzde 150'sini geçemiyor.

12)      Kısa çalışma ödeneği kapsamında ödeme ne zaman ve nasıl yapılmaktadır? 

İşçinin çalışma yapmadığı süreler için ödeme işçinin kendisine PTT Banka aracılığıyla ve aylık olarak her ayın beşinde ödeniyor.